شورای عالی شهرسازی تبریز اخیرا ضوابطی را به تصویب رسانده که بر اساس آن متقاضیان پروانه تجاری برای ساخت و در زمان ساخت به شرح زیر ،از ملک خویش عقب نشینی داشته (البته به جز واحدهای تجاری کمتر از ۲۱ متر مربع) و مقدار عقب نشینی شده را به طور رایگان در اختیار شهرداری قرار داده تا جهت بهره برداری عمومی از آن استفاده نمایند.وکیل کمیسیون ماده صد, وکیل دیوان عدالت،وکیل شکایت از شهرداری،وکیل تخصصی ماده 100
موضوع به عنوان خلاف شرع بودن در شورای نگهبان مورد بررسی قرار گرفت و نظر به خلاف شرع بودن آن ضابطه داد.لذا به شرح ذیل و با توجه حرمت مالکیت اشخاص و اصل تسلط...حکم به ابطال مصوبه شورای عالی شهرسازی تبریز صادر گردید.ذیلا عین متن شکایت و ...در ذیل آورده میشود.
تاریخ: 23 آذر 1395
کلاسه پرونده: 94/363
شماره دادنامه: 722
موضوع رأی: ابطال قسمتی از ضوابط طرح تفصیلی شهر تبریز
شاکی: آقای حسین ناصح اسفهلان
بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 722
تاريخ دادنامه: 23/9/1395
کلاسه پرونده: 94/363
مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاكی: آقای حسین ناصح اسفهلان
موضوع شکایت و خواسته: ابطال قسمتی از ضوابط طرح تفصیلی شهر تبریز
گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال قسمتی از ضوابط طرح تفصیلی شهر تبریز را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که
ریاست محترم دیوان عدالت اداری
با سلام و احترام- به استناد ماده 80 قانون جدید دیوان عدالت اداری، درخواست خود را به شرح زیر تقدیم و تقاضای طرح در هیأت عمومی و ابطال ضوابط مورد اشاره، از بدو تاریخ تصویب را دارم:
کمیسیون ماده 5 شهر تبریز طی ضوابط مذکور، کلیه متقاضیان پروانه ساختمان تجاری را (اعم از اینکه ملک آنها قبلاً دارای کاربری تجاری بوده یا نبوده باشند) ملزم نموده متناسب با عرض گذری که ملک در آن واقع شده و مازاد بر خط پروژه طرح تفصیلی، به میزان 2/1 تا 5 متر و در تمام طول بَر مشرف به معبر ملک، عقب نشینی نموده و این قسمت ملک را جهت بهره برداری عمومی، به صورت رایگان در اختیار شهرداری قرار دهند. البته واحدهای تجاری که مساحتی کمتر از 21 مترمربع داشته باشند، مستثنی شده اند.
قابل توجه می باشد که منظور از عبارت (خط پروژه) در متن مصوبه، همان عرض مصوب و قانونی گذر مجاور ملک می باشد، که این خط پس از اعمال تمامی ضرورتهای لازم و تصویب کمیسیون ماده 5، در نقشه های طرح تفصیلی لحاظ و قبل از نهایی شدن ضوابط مذکور، جهت اجرا به شهرداری تبریز ابلاغ شده است.
در توجیه این نحوه تملک رایگان، حکم به تاسیس (صندوق عمران شهری) جهت اهداء اراضی مورد نظر و به عنوان حق انتخاب کاربری صادر نموده است.
اولاً: تاسیس صندوق مذکور در صلاحیت کمیسیون ماده پنج نیست. ثانیاً: هیچ ضابطه روشنی برای نحوه عملکرد و مدیریت آن معین نشده. ثالثاً: صندوق غیر قانونی خود خوانده، مجوزی برای اخذ رایگان ملک خصوصی مردم ندارد. متاسفانه به دلیل عدم رعایت فصل بندی و ردیف گذاری مجموعه ضوابط طرح تفصیلی مورد بحث، مدلول مصوبه مورد شکایت، طی سطور مختلف و در صفحات 27، 56، 57، 58 و 72 از مجموعه مذکور مندرج می باشد، که کپی آنها به پیوست تقدیم و شامل موارد ذیل می باشد:
( صفحه 27 سطر 1 تا 7) و (صفحه 56 سطر 8 تا 22) و (صفحه 57 سطر 4 تا 10) و (صفحه 58 سطر 10) و (صفحه 72 سطر 3 تا 9) ضمناً طی کتابی که معاونت شهرسازی و شهرداری تبریز، به عنوان عضو اصلی کمیسیون و به عنوان مجری مصوبات آن، در زمستان 1392 با عنوان (اهم ضوابط و مقررات شهرسازی و معماری) منتشر نموده و روی جلد آن قید شده (مطابق طرح تفصیلی یکپارچه شهر تبریز)، و طی صفحات (66 سطر 1) و (67 سطر 1 تا 16) که کپی آنها نیز پیوست شده، نسبت به شرح و بسط مصوبه کمیسیون ماده پنج اقدام گردیده، که موید منظور مذکور در ابتدای این درخواست می باشد.
البته علی رغم آنکه محتوی یک کتاب به طور کلی نمی تواند مصداق موارد قابل شکایت و قابل رسیدگی در دیوان عدالت اداری قرار گیرد، لیکن از بابت تبیین نحوه اعمال ضوابط مصوب کمیسیون ماده پنج، توسط متولی اصلی اجرای
طرح تفصیلی و ضوابط مربوطه، که همان شهرداری تبریز می باشد، قابل توجه خواهد بود.
موارد مغایرت شرعی و قانونی و فنی مصوبه مذکور:
الف- مغایرتهای شرعی
اعمال مفاد مصوبه به شرح فوق الذکر با اصول شرعی متعددی مغایرت دارد، من جمله:
اصل لاضرر و لا اضرار در اسلام
اصل تسلیط و حرمت مالکیت مشروع
اصل تسلیط من غیر حق
ب- به موجب نظریات متعدد شورای نگهبان قانون اساسی و من جمله موارد مندرج در پاسخهای ارسالی به هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با شماره های (2876/21/802-2/10/1380) و (41483/30/89-20/11/1389) و (42182/30/90-14/2/1390) و (47047/30/91-3/4/1391) و (48581-17/8/1391) هر گونه تخصیص املاک خصوصی مردم، جهت رفع نیازهای عمومی که مستلزم خلع ید مالک به صورت رایگان یا زاید بر نیاز باشد، خلاف موازین شرعی اعلام شده است.
پ- مصوبه به شرح فوق الذکر با مواد قانونی متعددی در تعارض قرار دارد که برخی از آنها عبارتند از:
اصل 4 و 22 و 105 و 170 قانون اساسی
مواد 30، 31، 303، 308، 311، 315، 331 و 327 قانون مدنی
ماده 22 قانون ثبت – قانون نحوه خرید وتملک اراضی و املاک برای برنامه های عمومی دولت و شهرداریها مصوب 1358
قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری مصوب 1351 که حدود اختیارات کمیسیون ماده پنج مربوطه را به
وضوح معین نموده که همانا تهیه و تصویب طرح تفصیلی شهرها و تغییرات آنها، از جمله اختیارات تعیین شده از سوی قانونگذار در این مورد می باشد.
ج- به موجب آرای متعدد هیأت عمومی دیوان عدالت اداری و من جمله مطابق آرای شماره 173-172-27/5/1381 و 517-24/7/1391 و 147-30/2/1392 و 210-27/3/1392 و 454-453-15/7/1392 که مبتنی بر موازین شرعی و قانونی مورد اشاره در آنها می باشند، کمیسیون ماده پنج شورای عالی شهرسازی و معماری کشور، صرفاً صلاحیت تعیین حدود و ضوابط مربوط به کاربری اراضی شهر را دارا بوده و مجاز به تصمیم گیری در خصوص حقوق مالکانه اشخاص و درباره تخصیص رایگان املاک خصوصی مردم، برای رفع نیازهای عمومی نمی باشد. (که این امر مصداق دقیق نظریه مورخ 2/10/1380 فوق الذکر شورای نگهبان تلقی می شود).
بر این اساس هرگونه مصوبه کمیسیون ماده 5 که منجر به بهره برداری عمومی از املاک خصوصی، به صورت رایگان و بدون جبران حقوق مالکانه افراد بشود، مردود اعلام گردیده است و به طور منطقی هدف قانونگذار و هدف قانونگذاری، ایجاد نظم و انضباط در تدوین مقررات برای اداره امور شهر بوده و می باشد. در نتیجه وقتی به موجب طرح تفصیلی و نقشه های مربوطه، عرض معابر و گذرهای مورد نیاز شهر به توسط کمیسیون ماده 5، تعیین و تصویب می شود (شهرداری بر آن اساس ملزم به تملک اراضی واقع در عرض و طول معابر می گردد)، به طور همزمان یا متعاقباً (به فاصله 3-4 ماه) مجوزی برای الزام مالکین اراضی جهت عقب کشی ملک خود به میزانی اضافه بر حدود مصوب، طی نقشه های طرح تفصیلی برای گذر مربوطه آن هم به صورت رایگان و بلاعوض وجود نخواهد داشت. (نقشه های طرح تفصیلی طی نامه 89392/41/11-14/8/1391 استانداری و ضوابط طرح تفصیلی طی نامه شماره 123568/41/11-12/11/1391 استانداری ابلاغ شده) و عدم توجه بدین موضوع، دلالت بر خروج از مسیر منطقی در نظر قانونگذار داشته و بر خلاف حکمت موجود در اصل قانونگذاری تلقی می شود.
د- به موجب دادنامه 172-172- 25/7/1381 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، درمورد مشابه که کمیسیون ماده 5 شهر قزوین، خواستار الزام مالکین املاک تجاری برای عقب نشینی ملک خود به عمق 3 متر، به طور رایگان و در تمام طول بر پلاک بوده، مصوبه مربوطه با استناد به نظریه شورای نگهبان ابطال شده است.
ذ- ایرادات فنی – اجرایی مصوبه
ذ-1- به موجب مفاد مصوبه،تمام عقب نشینی های مورد نظر، اضافه بر عرض قانونی و مصوب گذر موجود اعمال می گردد. این در حالی است که اگر گذر مورد نظر، نیاز به تعریض داشته باشد، به موجب قانون می باید با تهیه طرح لازم و طی نقشه های طرح تفصیلی یا اصلاحیه آن، تصویب و جهت تامین بودجه و تملک اراضی مربوطه و اجرای طرح، رسماً به شهرداری ابلاغ گردد، که چنین نشده است.
ذ-2- چنانچه با رعایت سایر جوانب قانونی، اعمال عقب نشینی در گذرهایی که به طور کامل (و در تمام طول گذر) دارای کاربری تجاری بوده ( یا شده باشند)، به مورد اجرا گذاشته شود، می توان چنین فرض کرد که کمیسیون ماده 5 صلاح بر آن دیده که گذر مربوطه به طور کامل و تدریجاً و به یک اندازه تعریض شود.
لیکن این مصوبه معطوف به تمام معابر شهری، اعم از اینکه چند درصد املاک مجاور آنها دارای یا متقاضی کاربری تجاری هستند، گردیده و بدیهی است در مواردی که درصد کمی از املاک مجاور یک گذر تقاضای پروانه تجاری ارائه نمایند ( به خصوص اگر به صورت غیر همجوار و پراکنده باشند) حاصل اعمال چنین مصوبه ای، ایجاد بی نظمی و بی قوارگی در پلان همجوار گذر و ابنیه احداثی، بر اساس پروانه های ساختمانی جدید خواهد بود. که این وضعیت موجب ایجاد یک لبه زیگ زاگ با تو رفتگی و بیرون آمدگیهای متعدد در منظر شهری می شود.
ذ-3- در این مصوبه توجهی نشده که اگر در یک گذر دارای عرض 40-30 متری و با طول چند صد متر، تمام املاک دارای کاربری عمومی بوده و فقط یک ملک خصوصی متقاضی اخذ پروانه تجاری وجود داشته باشد، اعمال
عقب نشینی 5 متر نسبت به لبه گذر، چه ضرورتی خواهد داشت؟
ذ-4- توجه نشده که در زمان صدور پروانه تجدید بنا برای تجاریهای موجود که عمق آنها از بر گذر موجود، حدود 3 تا 6 متر می باشد ( و امثال چنین مغازه هایی در سطح شهر بسیار وجود دارد) با اعمال عقب کشی 5-5/1 متری مورد نظر مصوبه، آیا امکان تجدید بنا در عرض 2-1 متری باقیمانده ملک وجود خواهد داشت؟
با در نظر گرفتن اینکه بهای مقدار ملک عقب نشینی شده هم به مالک پرداخت نمی گردد و مالک، عملاً یا می باید در همان ساختمان قدیمی چندین ده ساله رو به تخریب ادامه کار دهد و یا از کل ملک خود صرف نظر و همه آن را به طور رایگان به شهرداری واگذار نماید!
لذا با توجه به جمیع اشکالات مذکور، تقاضای رسیدگی در هیأت عمومی و ابطال مصوبه مربوط به ضوابط طرح تفصیلی اخیر شهر تبریز، از بابت هر گونه الزام مالکین متقاضی پروانه ساختمان تجاری، به عقب کشی ملک خود به میزان 2/1 تا 5 متر به صورت رایگان، با تاکید بر اعمال اثر ابطال مصوبه از تاریخ تصویب آن را دارم."
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل راه و شهرسازی آذربایجان شرقی به موجب لایحه شماره 36501/583 -31/5/1394 توضیح داده است که:
" ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
سلام علیکم:
احتراماً در خصوص دعوی آقای حسین ناصح اسفهلان به طرفیت کمسیون ماده 5 شورای عالی معماری و شهرسازی تبریز در پرونده کلاسه 94/363 مراتب ذیل را به استحضار می رساند:
1- ضوابط احداث بنا در هر گونه کاربری در قابل طرح تفصیلی مصوب هر شهر به استناد ماده 5 قانون شورای عالی معماری و شهرسازی ایران بر عهده کمیسیون ماده 5 به ریاست استاندار آن استان می باشد و تصویب طرحهای
تفصیلی و هر گونه تغییرات بعدی آن به استناد ماده مذکور بر عهده کمیسیون مذکور بوده و مصوبات کمیسیون ماده 5 ملاک عمل ارگانهای ذی ربط می باشد و استحضار دارند ضوابط مربوطه با توجه به شرایط جمعیتی و اقلیمی و بومی و منطقه ای تهیه و تدوین می گردد.
2- در خصوص درخواست خواهان مبنی بر ابطال قسمتی از ضوابط طرح تفصیلی اخیر شهر تبریز به لحاظ مغایرت با موازین شرعی و قانونی و همچنین تعارض با برخی از اصول قانون اساسی و قانون مدنی صرفاً ادعایی بیش نبوده و اعضای محترم کمیسیون ماده 5 به استناد ماده و سایر مقررات قانونی شورای عالی معماری و شهرسازی ایران نسبت به تصویب طرحهای تفصیلی و تغییرات بعدی آن اقدام نموده اند.
3- ادعای خواهان مبنی بر تاسیس (صندوق عمران شهری) از طرف شهرداری به منظور تملک رایگان املاک اشخاص قطع نظر از صحت و سقم آن ارتباطی به مصوبات کمیسیون ماده 5 ندارد و در فرض صحت ادعای ایشان، نامبرده در خصوص ادعای مذکور می بایست به طرفیت شهرداری طرح دعوی نماید.
از اعضای محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری عنایتاً به مراتب معروضه و توجهاً به اینکه طرح تفصیلی شهر تبریز و تغییرات بعدی آن بر اساس ضوابط و مقررات شورای عالی معماری و شهرسازی مورد تصویب قرار گرفته صدور حکم بر رد دعوی خواهان مورد تقاضاست."
در خصوص ادعای شاکی مبنی بر مغایرت مصوبه ضوابط و مقررات طرح تفصیلی شهر تبریز با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 1307/102/95- 9/4/1395 اعلام کرده است:
" رئیس محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام و تحیت
عطف به نامه شماره 200/98427/210/9000- 24/6/1394:
در خصوص قسمتی از ضوابط طرح تفصیلی شهر تبریز مصوب سال 1391 مصوب کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری شهر تبریز، در جلسه مورخ 2/4/1395 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهاء به شرح ذیل اعلام می گردد:
«حکم به عقب نشینی به طور رایگان خلاف موازین شرع دانسته شد، تشخیص اینکه تصویب ضوابط مذکور از ناحیه کمیسیون خلاف قانون است یا نه، به عهده آن دیوان محترم می باشد.» "
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 23/9/1395 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هيأت عمومي
قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 1307/102/95-9/4/1395 اعلام کرده است که: «در خصوص قسمتی از ضوابط طرح تفصیلی شهر تبریز مصوب سال 1391 مصوب کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری شهر تبریز، در جلسه مورخ 2/4/1395 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهاء به شرح زیر اعلام می گردد: «حکم به عقب نشینی به طور رایگان خلاف موازین شرع دانسته شد، تشخیص اینکه تصویب ضوابط مذکور از ناحیه کمیسیون خلاف قانون است یا نه، به عهده آن دیوان محترم می باشد.» نظر به اینکه به موجب حکم تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392، نظر فقهای شورای نگهبان برای هیأت عمومی لازم الاتباع است، بنابراین در جهت تبعیت از نظر فقهای شورای نگهبان و مستند به مواد قانونی پیش گفته و بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 حکم به ابطال مصوبه مذکور از تاریخ تصویب صادر و اعلام می شود./
محمدکاظم بهرامی
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
این را هم بخوانید : نحوه ابطال مصوبه کمیسیون ماده ۵ قانون شهرسازی و معماری
کریمی وکیل ابطال مصوبه کمیسیون ماده ۵ در دیوان عدالت اداری-۰۹۱۹۴۵۰۴۰۷۹
محمدرضا کریمی وکیل پایه یک دادگستری کارشناس ارشد حقوق خصوصی و عضو رسمی کانون وکلای دادگستری مرکز